《制度是如何形成的》笔记

「如果司法制度是对历史过程中发生的不同诉讼需求的制度回应和制度累积,那么诸多的具体司法制度之间就不可能也不应不存在一个始终如一、坚定不移的司法追求或司法目的,因此不可能架构性地按照某个单一司法理念来设计包括司法在内的广义的纠纷解决机制。」


书籍名称:
《制度是如何形成的》
基础信息:苏力 / 2007 / 北京大学出版社
豆瓣评分:8.3/10
豆瓣链接:https://book.douban.com/subject/2267824/
读完时间:2018-05-31 20:24:21
我的评分:4.0/5.0
我的标签:#2018
免责声明:本页面所发布的笔记仅用于分享我在阅读过程中的摘录、总结和反思。内容大多为书中原文或书中观点的简要提炼,并不代表我个人的立场、意见或价值观。书中观点仅供参考,如需深入了解或采纳,请参考书籍的原始内容。

 


阅读笔记:

Theme :

如果司法制度是对历史过程中发生的不同诉讼需求的制度回应和制度累积,那么诸多的具体司法制度之间就不可能也不应不存在一个始终如一、坚定不移的司法追求或司法目的,因此不可能架构性地按照某个单一司法理念来设计包括司法在内的广义的纠纷解决机制。

Page16

理想状态的个人婚姻当然是感情、性和婚姻的统一,这是许多爱恋中的男女的梦寐以求。但是,如果睁眼看一看,就可以发现,爱情和婚姻在现实生活中似乎总是不能统一。

Page17

既然婚姻可以与同居分离,那么我们就没有理由认为,作为制度的婚姻是为了满足性、满足异性间感情的需要。

Page18

但这种种性冲动,或基于性的感情,在一夫一妻制下的 “ 婚姻自由 ” 中都受到了限制和规制。只是我们常常忽视这些相当普遍的现象,习惯于把书本上的 “ 应然 ” 当作 “ 自然 ” 。于是, “ 自由 ” 变成舌尖上的一个概念,我们很容易忘记了作为制度化的自由的另一面从来都是规训。

性爱往往导致婚姻;但婚姻的成立,之所以成为一种 “ 社会制度 ” ,成为一种 “ 文化 ” 的组成部分,之所以得以维系,却不仅仅是性和爱情,也不仅仅是为了性和爱情。

Page22

这种相互的安慰和照顾往往是其他任何人无法替代的。

Page24

一个社会的生产力发展水平和生产方式,而并非婚姻自由的原则或理念,是影响甚至是决定该社会婚姻形态一个基本的尽管不是唯一的因素。如果从这个角度看,我们才看出婚姻制度的建立以及它与性、感情在历史上的分离是有意义的。

Page27

离婚就变成了对某些离异女性的一种无情剥夺和掠夺,甚至还不如 “ 先贫困后富贵不去 ” 的古代实践。

爱情在很大程度上就是生物因素的产物,是荷尔蒙的产物。

( 参见弗朗切斯卡 · 卡佩丽: “ 丘比特爱神之箭是如何射出的? ” ,《中华读书报》, 1998 年 10 月 28 日,页 13 )

Page28

当然,年轻男子也会成熟起来,他们可以再寻找年轻女子,人类生生不息,会获得总体的平衡。但这还是不能掩盖许多问题。例如,男子从年轻到 “ 成熟 ” 期间的情感和性需求问题②,优生问题等等。

即使是从社会生活来看,也不能将离婚自由理解为一方想离就离。

只有相关者意思一致的决定(无论是结婚还是离婚或其他),才有可能是帕累托最优,令相关者中至少一方的状况得以改善而不损害另一方。也正是这一原因,即使在 “ 封建社会 ” ,世界各国也一般不对协议离婚表示异议。

Page29

即使在现代,婚姻也不可能如同理想主义者设想的那样仅仅关涉性和情爱。它一直关涉利益的分配。

Page30

婚姻财产的分割仅仅局限于有形财产,显然是一个时代的错误。事实上,在美国,法律经济学的发展 “ 已经使离婚妇女可以论辩说:丈夫的职业学位是一种(人力)资产,

Page32

不准离婚还会使人们在家庭生活中加大投入,因为他 / 她事先得到了一种安全投资的保证:自己的投入不会因离婚被剥夺,不会因某个第三者插足而丧失。学者的研究发现,坚定的事前承诺不仅有利于后代养育,而且会提高社会的总体的生活福利水平。③

Page33

由于婚姻制度从根本上看受制于社会生产方式,当其它变量持衡时,婚姻制度的原则规定从长远来看可能对社会的总离婚率不会有什么重大影响。②法强迫人们必须如何对待婚姻、性和情感,只有激励因素的改变才可能影响或引导一个社会中人们的普遍行为方式。如果这一点是对的,那么,过分强调离婚原则的重要性,很可能是因为法律人的自我重要,或是法律万能论作怪。我们应当更多考虑的是,因离婚原则变化可能引发的人们行为方式改变带来的后果,这种改变哪怕很小,都可能产生超越婚姻制度之外的巨大的、广泛的、长远的社会影响。我们还必须看到原则无

Page34

我们讨论婚姻制度,并不是讨论该如何处理某一对相爱的恋人或反目的夫妻,而是讨论一个将在中国这个 “ 政治、经济、文化发展不平衡的大国 ” 普遍实施且期待人们普遍接受的制度。这就很难有一种绝对意义上的最好的制度,尽管一个制度的 1 %的弊端对某个个体来说有可能是 100 %的弊端。

我们不能仅仅凭着荷尔蒙激励出来的感觉,凭着已经某种程度意识形态化的 “ 爱情婚姻 ” 理念,凭着一些煽情的或浪漫化的文学故事,凭着本来同一定条件相联系但为了表述便利而抽象了的法律概念原则来设计婚姻制度。法律制度总是要求能够精细操作,而不能用诸如 “ 夫妻有相互忠诚的义务 ” 这样的很难操作或操作起来容易出纰漏的道德话语构建一些应然要求。

Page35

从目前的种种迹象来看,例如妇女就业难、特别是下岗再就业难,很有可能这种福利在城市地区也会逐步弱化;至少在一段时间内,妇女有可能在经济上、事业上处于一种相对不利的地位,她们对于男子的经济依赖有可能被迫增加。我们的婚姻家庭法、离婚制度对这些可能发生但未必发生的社会条件必须有所准备。坚持离婚感情破裂原则,而不是采取一方想离就离的原则,或许是对妇女权益的一种更好保护;至少在一定程度上,会使她们在离婚 “ 侃价 ” 时处于一种相对有利的地位。

参与这一讨论的还几乎都是中青年,都是性欲正在当年的人。而且可以推定,更多是男子;②这一群体显然更容易将性和基于性的感情当成是婚姻的主要甚至唯一的东西

Page36

许多在一般层面发言的人也的确不了解某个脚趾头对于那只鞋的感受;但是,我们至少要有一颗平常人的心,要有一种起码的倾听愿望。如果总是从基于我们的社会位置而接受的永远正确的原则出发,也许关于婚姻和离婚原则的讨论就变成了我我们们个个人人的的理理想想婚婚姻姻的讨论,..................而不是关于中国绝大多数人可能采纳的婚姻制度的讨论了。我们需要用一种更务实、更冷静,有时也许会被人认为有点 “ 冷酷 ” 的眼光来看待性、爱情、婚姻和家庭。

Page45

我们看到了福柯指出的那种权力的逻辑:权力并不是哪一个人绝对拥有的 “ 东西 ” ,而是一种可能会发生流变的关系。②当你利用了传媒,那么就意味着你不可能不被传媒所利用;当你通过传媒说话,传媒也在通过你增加了自己的影响。

Page50

若是警察依法搜查一个有明显重大贪污嫌疑的人的住宅,面对着大量的黄金美元,他们搜集的不是 “ 犯罪 ” 的证据,而仅仅是涉嫌犯罪的证据?

Page51

从上下文和语法上来看,只能理解为国家法律不能称其为罪犯,或不能称其为法律意义上的罪犯,而不可能是禁止公众在其他意义上称其为罪犯。

Page52

因此,这一原则只是一个司法的原则,而不是,也不能成为一个泛化的、用来指导人们如何称呼认识刑事被告的规定

Page55

我才感到那种咄咄逼人、高人一等的政治正确中有一种可怕的优越感,构成了一种对个人自主性的威胁。它试图要人们统一按照一种据说是正确的思想去想问题,去说话,而不允许每个人

Page56

按照自己的感觉、思考和方便来说话。

Page65

近代以来,由于对人类理性的过分崇拜,我们已习惯于将某个后人认为良好的制度视为一种正当理性的逻辑展开,视为个别或少数精英清醒意识和追求的产物,把一个制度同后来者构建起来的关于这一制度的理性论证等同起来;我们不仅日益注重制度设计,而且设计时也往往注重所谓的制度 “ 本质关系 ” ;

起源似乎并不重要,制度实际发生的作用和意义并不因起源的神圣而增加,也不因起源的卑贱而减少。制度在发生学上的伟大意义往往是后人回头展望之际构建起来的,在后来者总体历史观的观照下和理性塑造下才有了神圣的光环;而这种光环常常使我们不能也不敢以一种经验性的求知态度来 “ 凝视 ” (福柯语)它和凝视我们自己。

Page69

美国当时各派都具有相当的政治力量以及基于这种力量对比才出现了妥协,在这个意义上,制制度度的的确确立立是是一一种种政政治治力力量量对对比比的的产产物物;马歇尔此后长达 30 余年担任首.................席大法官并精心呵护最高法院的权威,在这个意义上,司法审查又是司法人员稳定、自律和司法经验积累的产物;以及后代法官能从特定视角将马伯利案件开掘出来,赋予其司法审查的意义,最终将之完全变成自己的专属区,在这个意义上,司法审查又是后代法官慧眼和持续努力的再创造。当然还有其他一些我们可以想到的,或我们今天的想象力也无法触及的因素。所有这一切,构成了一个制约着但并非决定了河水流向的河床,而水流的冲刷也将不断地改变着河床。但是,还必须指出,所有这些构成性因素只是在我们今天回头之际才能辨识和理解,判定其为一种必然;而在现实生活中,由于人必须且总是向前生活,因此,历史究竟如何发展,究竟会形成什么样的制度,又会如何形成,所有这类问题,对于身在此山中的愿意思考并具有一点反思能力的当代人来说,大约总有某种无能为力甚至是荒谬之感。

Page72

高度流动中的人往往更容易对陌生人,或在陌生地区,做出在熟人之间或熟人社会不会做的不道德的事。

Page77

要格外关注培养由于社会分工而必然形成不同职业的道德。

社会道德的基本规范之一是要说真话;但司法实践上采取的抗辩制,则要求律师在一些特定情况下不能说真话 —— 如果说真话有害于他的当事人的话,说真话反而违反了他 / 她的职业道德。

Page81

一个民族的生活创造它的法制,而法学家创造的仅仅是关于法制的理论。

Page85

首先,我没有看到任何学者认为中国社会不应当现代化,不应当发展市场经济,不应当工商化。其次,如果真的有这样的人,他或她也一定不会待在城市内,待在学界,待在法学界,他根本不会讨论什么法律移植问题;

Page86

因为中国法治发展的关键问题并不是法律移植,而是中国社会的发展和转型。用法律移植这样一个似乎是技术性的问题来讨论社会转型问题必定是肤浅的。它遮蔽了真正值得法学界关注的问题,导致法学界在中国法治建设上的某种唯心主义和法治浪漫主义。

Page87

中古时期英国法或普通法的许多概念在汉语世界中无法找到或很难创制大致对应的词,而用一个描述来替代翻译,就很难阅读。

西方基督教中的上帝概念在许多文化中就无法精确翻译。③

而我们今天翻译西方法学著作相对容易则是另一种说明:并不是因为我们今天翻译的经验多了,而在于今天我们的社会生活更 “ 西化 ” 了,更复杂了。

Page88

必须把有关目的的讨论同手段的讨论区分开,也必须把应然性和可能性分开。中国的法学家不应当仅仅止步于布道者的角色,喋喋不休地谈论法律移植的必要性,而回避法律移植的可能性和一系列技术问题。

Page90

法律和制度总是不完备的,总是存在着剩余立法权( residuallawmakingpower )的问题。

Page91

就藏族牧人来说,现在的生产生活方式注定了他们现在不需要不动产这个法律概念,不需要与这个法律概念相关的一系列法律原则和法律实践。

Page95

恩施这个州

Page96

电话都锁在木盒中 —— 不影响接电话,但限制了向外打电话,只有真正有事要请示县法院,才能打

Page97

此地之前也一直称恩施地区, 1983 年才建立自治州。

他们都认为土家族与汉族在文化上没有什么大的区别,也不认为土、汉民族有什么独到、明确和坚定的民族认同。

土家族自称 “ 毕兹卡 ” ,意为 “ 土生土长的人 ” , 1957 年国务院才确认其为一个民族

Page98

最令我印象深刻并吃惊的是这里可耕作的土地的稀少和极为薄瘠

Page99

家族是一种制度,建立和利用制度都需要成本。

Page103

他们不会仅仅因为某种东西是 “ 本土文化 ” 或 “ 民族传统 ” 就固守它,他们会而且也总是在不断权衡自己借助某个制度的收益成本。

Page106

技术则是人类在制造工具的过程中产生的,往往以便利为目的;尽管人们获得的技术可能符合科学原理,却与科学没有直接关系。只是到了近代以后,由于商业、制造业的发展,由于信息交流的增进,科学与技术的关系才密切起来,技术逐渐以现代科学实验和科学理论为基础发展起来。

Page108

此前,歹徒杀人时,路过的人会受到处罚。这种做法,在今天看来当然极其荒谬;但古代人无法如同后来的人们那样确认事件的因果关系,他们很容易认为过路的行人与歹徒杀人之间有某种神秘的因果关系,因此对路人施加惩罚。这并不是当时的人们有意制造冤案,而更多是因为他们对因果关系的认识判断错误;两个现象的相继出现容易给人造成一种虚假的、然而在他们的世界中视为正常的因果关系。

Page111

一个人杀人可能是由于父母离婚,由此造成了家境贫寒,从小无人管教,受人歧视,因此误入歧视,最终杀人犯罪。在这里,每个原因都可能是另一或诸多原因的结果;如果不断追寻因果关系,就无法认定法律责任。法律必须在某个地方切断这种因果链,基于社会共识、效率和便利,仅仅考虑或着重考虑其中某一个或几个联系,以此为基础确定法律责任的分配。法律对因果关系的认定总是要受到社会其它因素的制约的,科学发现的因果关系并不自动转化为法律上的因果关系。

Page112

法律的重要特点之一就是强调规则性,通过规则来大大减少判断所需要的大量精确信息

Page117

英美法采取抗辩制,大陆法系中关于举证责任确认和转移的制度和原则,如果从这一视角上看,在很大程度上都因为法官没有决断疑难案件的特别有效且可靠的技术。①①法规定的重大财产来源不清罪。②②我国的一个例子是我国现行刑刑事诉讼的一般原则是控方承担指控犯罪的举证责任,刑法第 395 条似乎违背了这一一般原则,要求受控一方承担起证明自己无罪(即说明自己财产来源)的举证责任。

Page118

巫术不会造成被诅咒者患病和死亡,这一信仰的确立并不仅仅是由于人们提出了或想出了一种新的关于人们得病和死亡的因果关系,因此取代了先前的 “ 迷信的 ” 因果关

Page120

近代以来,实证科学和相应技术的发展已经大大影响和改变了法律制度。因此在 19 世纪末 20 世纪初,美国法学家霍姆斯就说过,法律研究的未来会属于经济学家和统计学工作者,而不属于只研究 “ 白纸黑字 ” 的律师。

大约与霍姆斯同时,韦伯也曾预言同时又担心,未来的法官会以自动售货机的方式处理案件。①一个世纪过去了,尽管各种科学技术在现代社会中对法律制度的影响日益增大,然而,至少到目前为止,我们还无法全盘依赖科学技术来解决现代社会的问题,甚至无法乐观地看到这种前景。

Page124

根据 2003 年和 2004 年的人口总数和一审结案数,全国平均大约是 285 ~ 300 人一件民事案件。

Page125

绝大多数农村法律援助案件是因交通肇事、产品责任引发的侵权诉讼。

据此,我们可以大致结论说,中国农村,即使是市场化还不那么发达的黑龙江省农村,也已经随着中国整体的社会转型对法治和司法提出了更多的要求。

Page126

过去二十多年来,中国的农业人口在总人口中所占比例已经从 80 %降到了 58 %;

一些研究预计,目前中国城市人口的比例大约是每年增加 1 %。

Page127

当代中国农村的基本结构还是熟人社会,人际关系比较紧密,互惠性关系普遍存在,并且往往相互牵扯,因此在纠纷解决中仍然有缓和人际关系的必要,同时也有这样的余地

Page136

至少从经济学和社会学原理上看,在一个没有规则秩序的社会中,人们无法有效地合作生产;在一个缺乏有效规则秩序的社会中,人们也很难长期有效合作,从而创造出巨大的财富,即使短期可能。十多年来中国经济的高速发展绝不可能仅仅是由于允许人们追求财富就自动发生了。

Page147

维特根斯坦就曾指出,图画上是一个冒着热气的茶壶,我们的解释是壶里有热水;这种解释非常自洽、圆满,但并不等于壶里真有热水。①绝不可因为一个一般解释符合所有的记载,就认为它已经被证实了 ” 。②圆满与其真实性并不同一,尽管可能同一。波普尔也说过: “ 我们解释的

Page149

我又说远了,似乎总是想指导思想史专业的学生,为他们的博士论文选题。我的再三申明及自我暗示都不能压抑弗洛伊德所说的那个不安分的、总是想从古文字学那儿找碗饭吃

Page150

的本我。

Page154

博尔赫斯又说, “ 古典作品并不是一部必须具有某种优点的书籍;而是一部世世代代的人出于不同理由,以先期的热情和神秘的忠诚阅读的书 ” 。

Page156

当时的诸多思想家面对现实,一方面不能不承认西方的技艺制度的先进,但另一方面又总是有鲁迅先生曾入木三分地刻画过的 “ 我们先前也富过 ” 的阿 Q 心理,总是试图从古代寻找某种与现代西方的制度技术有某些相似之处的东西。因此,中国的往昔被 “ 当作装满了让人 [ 可以 ] 不顾传统而随心所欲地选取好东西的仓库 ” 。

Page161

于是,当我们打开现代中国法学院第一门基础课的教科书之际,我们就看到了本文一开始引述的那段许慎的关于 “ 法 ” 的故事。

Page164

迪尔凯姆在《论自杀》中就指出,经济高速发展同样会使人们惴惴不安,感到社会 “ 无序 ” ,缺少规则指导。

Page171

亚里士多德曾经将人类的知识分作三大类,纯粹理性、实践理性和技艺。所谓纯粹理性,在亚里士多德时代,大致是几何、代数、逻辑之类可以精密研究的学科,如今似乎还应当包括某些(例如,传统的物理、化学)但不是所有的自然科学(例如,宇宙起源理论或生物进化理论);而实践理性则是人们在实际活动中作出选择的方法,用来确定命题之真假、对错和行为善良与否,如伦理学、政治学,此外还包括了其他一些科学技术学科;技艺则是指那些无法或几乎无法用言辞传达的,似乎只有通过实践才可能把握的知识,有时甚至是只有某些具有 “ 天赋 ” 的人才能获得的。例如木匠的好手艺就无法通过教学来传授,又如医生对疾病的诊断能力;这些几乎毫无例外都必须通过实践来把握,而且仅仅依靠努力实践也并不总是能有所成就。

Page175

国外的一些相当严格的实证研究发现,普通人与关在监狱中的罪犯对法律的了解(或不了解)程度基本相同,其差别不具有统计学上的意义;有时甚至是后者对法律了解更多。

Page176

福柯的许多著作都提到了现代社会的法治在很大程度上是一种 discipline ,尽管他对此持强烈的批判态度。①这里暂且不论福柯的态度如何,仅仅就他所使用的这个英文词来看,的确很有意味。 Discipline 既有学科的含义,也有纪律、训练的含义。如果不是我妄加猜测的话,福柯就是力图传达这种双重的含义:任何一个学科都不仅仅是一种可以言说的知识,一套自洽、不矛盾的命题,一套可以自行演绎成篇的逻辑,而是一种话语的实践,一种对参与者的训练,这种话语实践并不完全是逻辑的,这种话语实践要在人的灵魂上打下其印记,要 “ 融化到血液里,落实在行动上 ” ;它的真正力量不在于说服人,让人们听起来很有道理,而在于,你可能在逻辑上、文字上反对它,但在话语实践上却可能是它的合作者和支持者。最极端的例子,福柯指出的是,即使是一个被判死刑但并不想死的人也并不都是被 “ 拖下去斩了 ” ,而或多或少地得自己走几步(象征性地或实际地)才能走上绞架或煤气室的。②这个例子,当然有点太严酷了,太刺激人了,似乎不是在谈法治的理想。但这里面的道理却是真实的,是不能不面对的。举个不那么刺激人的例子,如果我事实上借了某某人 1000 元钱,赖账不还;他到法院起诉,但没有借条或其他证据;法院会以没有证据为由判他败诉。这在现代民事诉讼法法理上 “ 天经地义 ” 。但如果他不是在灵魂上而只是在理论上接受了这一天经地义,那么他就总会耿耿于怀,甚至会事后找帮子人来教训我一顿 —— 于是,理想的法治还是没有落实。

Page189

对于传统中国的治理者,一个重要问题就是如何量入为出,将有限的司法资源尽可能提供给那些最需要司法服务的人,以争取司法活动的最大绩效,实现在当时财政、技术制约下的最大公正。这意味着司法必须适度筛选诉讼人。

Page192

大量的法学研究都表明,法治并不等于仅仅依法办事,完全依法未必得出好的结果。在一些难办的案件上,作为原则,给予法官一种受制约的裁量权,适度综合考虑法理、人情、社会以及可能的后果,是一种更为务实也更为现实的做法。

Page193

这一分析追求的是减少损失,似乎与司法无关。但只要换一个视角,将减少的损失视为双方措施所获得的收益,就可以用科斯定理来分析司法制度。我们可以将司法绩效的改善视为诉讼人和审判者协

Page194

同努力带来的司法制度收益,也可以视其为这一共同努力所减少的司法制度损失;是收益还是损失则取决于你如何确定衡量司法绩效的基点。

不能仅仅视诉讼人为既定司法制度的消极被动的接收者

Page195

如果司法制度是对历史过程中发生的不同诉讼需求的制度回应和制度累积,那么诸多的具体司法制度之间就不可能也不应不存在一个始终如一、坚定不移的司法追求或司法目的,因此不可能架构性地按照某个单一司法理念来设计包括司法在内的广义的纠纷解决机制。

Page196

制度设计和移植的 “ 走样 ” 未必是值得哀悼的不幸,相反可能是值得总结的庆幸。

法治因此必定不可能是法律人的创造,它必定是一个民族生活的创造。我们也就可以更深刻同时也更具体地理解孟德斯鸠当年的评论 “ 为某一国人民制定的法律,应该是非常适合于该国人民的; ” 以及 “ 如果一个国家的法律竟能适合另外一个国家的话,那只是非常凑巧的事。 ” ①

Page221

当他们把法律当作一种追求个体利益的资源而诉诸、利用之际,他们的活动已经展示着他们的全身心都已经卷入、沉溺于这种法律实践的话语,已无法解脱。他们已无需声称自己是否信仰法律,他们的所作所为已经表明他们至少在此刻相信唯有通过法律才能更好地获取某种利益或保护即得的利益,他们是如此倾心以至无暇顾及其他。这难道不是一种更为深刻的尽管似似乎乎不那么崇高的对于法律的信仰?....

Page222

从根本上看,信仰从来都不是、也无需一种言词的表白,而是一个人的活动所展现的他 / 她的存在方式。

Page244

普通人的偏好不同,信息处理能力也有限,社会分工使他们往往专注于与自已有关的问题,许多重大决策涉及政治哲学和诸多的具体知识,需要严密的论证推理,而这些并非每个人或普通人喜欢和擅长的。因此,波斯纳结论认为,现代社会的民主制必定是代议民主制,是精英民主制,这是现代民主的现实可行的形式,也是一种实用主义的民主制。

Page250

“ 一切深奥推理都伴有一种不便:它可以使论敌哑口无言,却不能使他信服 …… 。当我们离开了小房间、置身于日常事务时,我们推理所得出的结论似乎就烟消云散了 ……”—— 休谟②

Page251

女权主义法学家韦斯特( RobinWest )认为现代以来作为西方社会的法律制度基石的个体主义和自由主义体现的是一种男性伦理,而女性由于生理特点,天生具有一种不同于男性的 “ 女性道德 ” :总是更为关怀他人、体贴他人、照顾他人的利益;即使有冲突,也不只是论理,强调规则,而是更看重情分。因此,她和其他一些女权主义法学家都主张要依据这种据说是人人相互关心、相互体贴的女性道德来重建美国的法律制度。②这种理论实际上是一种社群主义的主张,尽管其大旗上写的是女权主义。

Page257

说了这么多,并不意味着我完全赞同自由主义和个体主义,反对社群主义。与前述第二节的观点相一致,我认为,作为实践的 “ 主义 ” 及其理论形态都要受制于具体的社会语境,而个人的倾向性并不那么重要。

Page258

从个人经验来看,我多少总有点觉得,理论形态的 “ 主义 ” 之争,往往有夸张的倾向。不仅在西方社会中学术之争往往是推进不同利益集团的利益的工具;而且在学术市场的竞争中,夸张化的强烈对比也往往是获取学术或智识之接受空间的有效广告。在利益这个放大镜前,一些理论上的差异都被放大了,甚至似乎是势不两立。而在实践上,这些问题也许不那么严重,甚至可能根本不构成真问题。因此,在承认差异之时,我们又切不可将学术广告过分当真,甚或自己也进入这种为标新立异而标新立异的游戏。马克思的名言 ——“ 哲学家只是如何解释世界 ”—— 其实是看得挺透的。

Page262

博弈论并不是经济学的传统产品;仅仅从 “ 囚徒困境 ” 这个名字就可以知道它是个 “ 杂种 ” 。

Page266

波斯纳,这位极力推进法律的经济学改造(但不限于此,尽管人们习惯这样标签他)的学者,曾经说过(大意):即使法学家是一位社会清洁工,他们也不应只能固守传统的扫帚和拖把,而不能使用其他更为便利和有效率的工具。①话虽俏皮,但道理是对的;而且这道理不限于哪一个人,也不限于某一个学科。只有具备了这种常人的心态,我们也才有可能超越本来的学科,包括超越 “ 入侵 ” 的经济学 “ 帝国主义 ” 。②

发表回复

您的邮箱地址不会被公开。 必填项已用 * 标注